案号：（2015）浙甬行终字第76号
上诉人（原审原告）：李某
被上诉人（原审被告）：某区住房和城乡建设局
被上诉人（原审第三人）：宁波某置业有限公司
认定事实：2012年8月20日，第三人通过出让方式取得某区某片区XX地块的国有建设用地使用权，宁波市人民政府于2012年9月21日作出《土地使用权证》，载明土地使用权人为第三人、地类（用途）为住宅（城镇）、终止日期至2082年9月12日止、使用权面积为49531平方米。第三人在该地块上开发建设的某区某街道XX号地块住宅小区项目（即涉案住宅项目）经立项审批、初步设计审查、规划审核，领取了建设工程规划许可证、施工许可证等材料后进行开工建设，且立项审批文件中明确了项目总投资额为74000万元。截至2013年12月，第三人建设完成3#、4#两幢29层高层住宅（对应原施工编号分别为2#、1#）主体结构的11层，7#、8#、11#、12#四幢多层住宅（对应原施工编号分别为6#、5#、10#、9#）主体结构已经结顶。2013年12月26日，第三人向被告提交了《商品房预售申报表》，申请对其开发的涉案住宅小区一期（西区）两幢（3#、4#）29层的高层住宅、四幢（7#、8#、11#、12#）5层加阁楼的多层住宅共计538套房屋准予预售。同日，被告作出审批同意的决定并向第三人作出《商品房预售许可证》，同时将该准预售信息在中国宁波住宅与房地产网站上予以公示。
另查明，2013年12月29日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，约定由原告向第三人购买涉案住宅小区（西区）X幢X号的房屋。2014年9月4日，原告就涉案许可行为向某区人民政府申请行政复议，某区人民政府于2014年12月1日作出复议决定，维持了被告作出的案涉《商品房预售许可证》。
裁判理由与结果：一审法院认为，根据《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。此外，宁波市人民政府办公厅在（2010）230号文件《关于进一步贯彻落实国务院坚决遏制房价过快上涨文件精神的通知》要求：“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”。首先，第三人通过分批预售的形式申请商品房预售许可并未违反法律、行政法规的规定。其次，第三人申请涉案住宅小区一期（西区）的商品房预售许可时，其建设的3#、4#两幢29层高层住宅已完成11层，已超过主体结构的三分之一；其建设的7#、8#、11#、12#四幢多层住宅主体结构已经结顶，既符合《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的规定，又满足了（2010）230号文件的要求。而原告起诉所称的74000万元投资额为涉案住宅整体项目的工程建设总投资额，而非提供预售的商品房的总投资额，因此，原告以此计算投入开发建设的资金比例不符合法律规定，不予支持。
在申请许可时需提交的材料方面，根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条的规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（二）营业执照和资质等级证书；（三）工程施工合同；（四）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。第三人向被告提出预售申请时所提交的审查资料齐备。在内容上，第三人的资质等级证书在其申请预售许可时已经过期，但被告已提供证据证明其已对第三人的申报申请审查通过并已上报，故被告在许可时认可其资质并不违法；第三人提供的《国有土地使用权证》已由国土部门对其有效期进行了延长，被告在作出预售许可时，该土地证合法有效，原告对该延期手续的异议不能成立。
在程序方面，被告在收到第三人提交的申报表后，经审查，认为第三人报送的资料齐备，基本符合预售条件，同意向第三人核发《商品房预售许可》，同时将批准预售的信息在中国宁波住宅与房地产网站上公示，并未违反《预售管理办法》第八条的规定。原告以被告在收到申请的当天即作出许可行为为由认为其程序违法，依据不足，不予采信。但第三人在《商品房预售申报表》中填写的总投资额（不含土地出让金）26000万元缺乏来源依据，被告未对此进行严格审核，存在不妥，予以指正。
据此一审法院作出判决，驳回原告李某要求撤销被告某区住建局于2013年12月26日作出案涉《商品房预售许可证》的行政行为的诉讼请求。
二审法院认为，根据《房地产管理法》第四十五条第一款的规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。为提高商品房预售条件，宁波市人民政府办公厅出台的甬政办发（2010）230号文件要求“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”。甬政办发（2010）230号文件规定以形象进度为商品房预售许可证申请条件，其标准高于《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的要求。根据被上诉人宁波某置业有限公司提交的监理日志、混凝土强度检测报告等材料可以认定被上诉人宁波某置业有限公司申请商品房预售许可时，其建设的3#、4#两幢29层高层住宅已完成11层，已超过主体结构的三分之一；其建设的7#、8#、11#、12#四幢多层住宅主体结构已经结顶，符合甬政办发（2010）230号文件要求，更满足了《房地产管理法》第四十五条第一款第（三）项的预售范围内商品房项目开发建设的资金已经超过工程建设总投资25%的要求。因此，被上诉人某区住建局作出《商品房预售许可证》的行政行为并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
评析：
根据我国《城市房地产管理法》第四十五条及《城市商品房预售管理办法》第五条的规定，房地产开发企业申请预售商品房的条件之一为，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上。上述规定看似简单，但是资金的使用本身系动态变化，现实中开发商提供已投入资金的资料及住建部门核实该类资料均有一定难度。为此，我市在2010年10月9日出台《关于进一步贯彻落实国务院坚决遏制房价过快上涨文件精神的通知》（甬政办发[2010]230号），其中第七条明确规定，“低层、多层建筑主体结构结顶，中高层、高层建筑主体结构完成三分之一及以上，方可申请商品房预售许可证”，即采用以工程建设形象进度作为审查工程投资资金是否投入到位的标准。我市出台上述文件既符合工程建设实际情况，也满足《城市房地产管理法》及《城市商品房预售管理办法》有关商品房预售的规定。
涉及到本次行政诉讼案件，住建部门现场勘查过拟预售商品房的施工现场，但是未留存合法有效的书面记录和照片，导致在诉讼过程中处于被动局面。后因本案第三人及时提供施工单位的施工日记，证明拟预售商品房所在建筑主体在申请预售前已经满足相应的形象进度要求，这才消除了法院对该问题的疑虑。在此本律师建议，住建部门在审查拟预售商品房所在建筑主体是否满足相应工程建设形象进度时，应要求房产开发企业一并提供可以证明工程建设形象进度符合规定的现场照片（要有拍摄时间）等资料，住建部门工作人员应现场勘查，如实拍照、记录，并制作形成现场勘查笔录等书面材料，这样才能既保障当事人的程序性权利，又能降低行政机关在复议、诉讼阶段因举证不能而导致的败诉风险。（评析人：兰军华）