案号：（2016）浙0212行初97号
原告：白某
被告：某国土资源局
第三人：某区房屋拆迁办公室
认定事实：1978年，原告白某父亲白XX（已于2007年过世）在××××闸村建造平房两间。2001年左右，白XX又在上述平房的基础上，在其后方新建平房两间。上述房屋均未办理用地审批手续。后因某区规划建设需要，××××闸村被列入拆迁范围。2009年6月26日，街道办事处、拆迁办公室共同对拆迁范围内的房产情况按照有证面积和未发证面积分别进行公示，其中原告白某的公示编号为172，白XX的公示编号为172-1，两者均没有有证面积，未发证面积中1998年12月31日之前建造的均为22.69平方米，1999年1月1日之后建造的均为22.94平方米，上述房屋合计建筑面积为91.26平方米。公示期间，有关当事人并未提出异议。为了拆迁工作的顺利开展，第三人某区房屋拆迁办公室于2014年1月27日向国土资源局某分局发出《关于未经登记建筑合法性认定申请函》，要求白某居住的二间平屋是否属于合法建筑进行核查。被告某国土资源局于2014年2月20日出具《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》，认定“当事人白某未经依法办理用地手续，擅自占用××××闸村土地建造平房二间，违法用地面积约84平方米。根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定，属于未批先建违法用地，地上建筑物属违法建筑”。原告白某对该认定意见书不服，向市政府申请行政复议，市政府于2016年3月22日受理，经审查后，于2016年5月20日作出甬行政复议决定，上述复议决定在事实查明部分对《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》中认定的事实作出部分调整，确认“白某在××××闸村无审批宅基地建房。白XX生前在钟公庙街道××××闸村原建有两间平房，并对上述两间平房作了拆建，但未办理任何审批手续”，并最终维持了被告某国土资源局作出的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》。原告仍不服，向本院提起诉讼。
另查明，2012年8月16日，因拆迁管理体制进行调整，区新城区拆迁办公室撤销，其主要工作职责划归相关街道，原新城区拆迁办负责的拆迁安置等相关未尽事宜由区房屋拆迁办公室承担。
裁判理由与结果：本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。本案中，被告某国土资源局依照第三人某区房屋拆迁办公室的申请对涉案房屋的合法性作出认定系依据上述法规规定而作出的行政行为，已对原告白某的合法权益产生直接影响，属于可诉的行政行为范畴。被告某国土资源局主张上述行为属于行政机关内部行为，不属于行政诉讼的受案范围，系其自身理解错误，本院不予采信。另外，被告某国土资源局主张原告的起诉已经超过起诉期限，要求驳回起诉。本院认为，原告系在收到复议机关发送的行政复议决定书后十五日向本院提出行政诉讼，因起诉材料需要补正，后原告在指定期限内补正后本院予以立案受理，经审查原告的起诉并未超过起诉期限，为此对被告的上述主张本院不予支持。
被告某国土资源局作出涉案《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的内容主要由两部分构成，一是违法当事人为原告白某，认定涉案房屋系由其建造；二是认定涉案房屋的建筑面积为84平方米左右。而根据本院查明的事实，首先，涉案房屋实际系由原告父亲白XX分别于1978年和2001年左右分两次新建而成，性质上并非属于旧房拆除后重新建造，虽相关部门在2009年6月26日就涉案房屋的产权情况进行公示时将白某、白XX的面积分别列明，但并不能改变涉案房屋系由白XX建造的客观事实；其次，被告某国土资源局将涉案房屋的面积认定为84平方米左右应来源于其行政程序中的调查取证，但2014年1月9日对××××闸村村委会主任进行调查时，谈话人和记录人均系第三人的工作人员，上述调查本身就因原告与第三人之间存在利害关系而缺乏中立性，现被调查人的相关陈述内容也已被本案其他证据所推翻，且2009年6月26日就涉案房屋进行公示的面积91.26平方米亦由原新城区拆迁办公室评估确认，现两者面积之间存在如此较大出入，作为承继原新城区拆迁办公室拆迁安置工作的第三人却不能充分说明理由，缺乏充分证据支持。综上，原行政行为认定事实不清、证据不足，应当予以撤销。最终，法院判决撤销被告某国土资源局于2014年2月20日作出的《关于土地使用及地上建筑物合法性认定意见书》的行政行为。
评析：
本案土地部门出具的土地使用及地上建筑物合法性认定意见书为何被认为具有可诉性而列入行政诉讼受案范围？这是因为：
一、本案国土资源部门是根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定，应拆迁人的申请出具的意见书，是履行法定职责的管理行为。
二、根据条例规定，当需要出具这种认定书时，不仅拆迁人可以申请，被拆迁人也可以申请，故该种认定行为不能作为内部行政行为看待，而应作为对外发生法律效力的行政行为看待。
三、土地或规划部门依申请出具的认定书，是确定被拆迁房屋可补偿安置面积的法定依据，拆迁人或拆迁实施单位收到该种认定书后并无更改的权力，也无另行出具文书进行认定的必要，直接作为补偿安置的依据，对拆迁当事人权利义务产生实际影响，因而是具有可诉性的行政行为。（评析人：马传业）